1.- El (frío) invierno de la colaboración público-privada.
Hace unas semanas (el 19 de diciembre del pasado año) publicaba Expansión un artículo de muy recomendable lectura, “el invierno de la colaboración público-privada” escrito por Alberto Dorrego, secretario general de la Cámara de Concesionarios de Infraestructuras, Equipamientos y Servicios Públicos. A raíz del Informe Especial relativo a los contratos de concesión en 2022, publicado por OIRESCON (que, dicho sea de paso, ha cogido en muy poco tiempo una velocidad de crucero verdaderamente admirable) y ante el colapso de la colaboración-público privada en España (al menos en lo referido a los proyectos greenfield) diagnosticaba minuciosamente las causas legislativas de tan preocupante situación. Aunque no coincido con el autor en algunas de sus conclusiones, lo cierto es que en mi cajón de tareas pendientes han quedado unas cuantas notas que extraje del artículo para desarrollar cuando el tiempo lo permita.
Como concluía el artículo que les comento, el problema no se está percibiendo como tal porque la inversión pública (mal que bien) está “dopada” por los Fondos Next Generation. Pero cuando la Unión Europea cierre la manguera, los problemas de déficit de inversión en infraestructuras seguirán ahí (agravados por el paso del tiempo) y con el mismo batiburrillo legal (y también metodológico) que hace que nuestro modelo concesional resulte tan poco atractivo.
En mi opinión, son varias las razones por las que este modelo languidece. Muchas de ellas están tratadas en los trabajos que he mencionado antes, y merecerá la pena tratarlas, a medida que el tiempo lo permita, más adelante. La más importante, creo, es el auténtico “shock cultural” que ha supuesto la aparición del riesgo operacional en las concesiones, sustituyendo a la prestación de un servicio público (o realización de una obra pública) como elemento definitorio de su naturaleza jurídica.
No es que el riesgo haya estado ausente de nuestro derecho de contratos públicos: muy al contrario, como es sabido, los contratos sometidos a la legislación de contratos públicos se han celebrado a “riesgo y ventura” del contratista (como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, con una definición que muchas veces se echa en saco roto, “[p]or riesgo y ventura en la contratación ha de entenderse que el contratista conoce como en el desarrollo del contrato está expuesto a un riesgo, a un evento punible y dañoso y corre el albur que todo ello implica, con conocimiento de su posibilidad y la esperanza de que no suceda (…) lo cual revela que entraña la idea clara de referirse a acaecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes contratantes y ello elimina lo que provenga de su propio actuar” -STS de 31 de marzo de 1987-).
Es interesante señalar, como ya lo hicieron VILLAR PALASI y VILLAR EZCURRA en un excepcional trabajo que, por cierto, ha envejecido extraordinariamente bien, como el libro que lo encuadra (“El principio de riesgo y ventura”, en “Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”. Civitas 2004) la naturaleza predominantemente presupuestaria de este principio. Naturaleza que, por cierto, ayuda a explicar en no poca medida los sufrimientos experimentados por muchos contratistas con motivo de la pandemia, y también la reticencia del Gobierno a adoptar medidas globales para remediarlos.
En el ámbito concesional, el riesgo y ventura (que antes de la aprobación de la Ley 9/2017 englobaba también lo que, por imperativo de Europa, ha pasado a tener sustancia independiente, el “riesgo operacional”) se configura a través del “equilibrio económico del contrato”, expresión tradicional en nuestro derecho pero cuyo alcance ha ido variando con el tiempo: planteado con notable generosidad en el artículo 127.2.2º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, luego limitado extraordinariamente (el artículo 163 de TRLCAP 2000 lo reduce a los supuestos de modificación del contrato), nuevamente ampliado por la Ley 13/2003, aunque solo para la concesión de obras (que incorpora nuevamente el factum principis a los supuestos de restablecimiento del equilibrio económico y también la fuerza mayor, bien que en su concepto restrictivo establecido para el contrato de obras), régimen que se mantiene, ya unificado, en la Ley 30/2007 y que se mantiene en nuestra vigente LCSP, eso si con la algo sorprendente diferenciación en el factum principis (que cuando proviene de la Administración concesionaria da derecho al reequibrio y cuando se debe a otra Administración, al desistimiento del concesionario).
La irrupción del riesgo operacional no altera, en mi modesta opinión, el panorama expuesto. Riesgo operacional (si se me permite, “camuflado” en el riesgo y ventura) ha existido siempre en la concesión (bien es verdad que modulado por la jurisprudencia, y precisamente mediante una más o menos generosa aplicación de la institución del “riesgo imprevisible”). A mi modo de ver, el cambio sustancial se produjo en el año 2015, cuando la Ley 40/2015 modificó los efectos de la resolución de las concesiones: la tradicional garantía de las inversiones realizadas por el concesionario en los casos de resolución de la concesión sólo se mantiene en los supuestos de resolución por culpa de la Administración. Cuando no media culpa de la Administración, al concesionario se le indemniza por el valor de la concesión, entendida como el valor actualizado de los flujos netos de caja generados por la concesión, actualizados al tipo de interés de las obligaciones del Tesoro a 10 años incrementado en 300 pb.
Si hay que buscar una razón principal (que hay, como ya he dicho otras muchas) a la situación de decaimiento de nuestro sector concesional, es este. Y esta es la razón de la abundancia de los proyectos brownfield. Que, en algunos casos, sobre todo en el mundo local, se han estilizado hasta el punto de camuflar auténticos contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía (por expresarlo como lo hace, algo redicho, el artículo 312 de la LCSP), reduciendo las inversiones a límites ridículos.
2.- ¡Es el riesgo, estúpido!.
La cuestión, por lo tanto, es que, en las concesiones (evidentemente en aquellas que responden a aquello para lo que fue concebido el modelo concesional, esto es, para la realización de inversiones en infraestructuras) en la actualidad, existe de verdad el riesgo. Dicho en román paladino, el empresario que se embarca en un contrato de concesión puede perder, literalmente, hasta la camisa.
Ante esta novedad, curiosamente, el debate se ha llevado a la definición del riesgo operacional, con una evidente reticencia de la doctrina a aceptar el riesgo de suministro (de disponibilidad) como una de sus manifestaciones (véase, en este sentido, el interesantísimo trabajo de SAHAGUN PACHECO, Riesgo operacional y servicio público). Sin restar mérito a estos esfuerzos, tan necesarios, se hace otra vez evidente la afirmación del gran ALEJANDRO NIETO de que España “es un Estado de abogados que viven del papel y no de la acción” (La organización del desgobierno, 1987, un libro de indispensable lectura para todos los que se embarcan en el proceloso mundo de la función pública, por cierto).
Lo cierto es que la cuestión no es jurídica (o no es solamente jurídica) sino de gestión. Hay que gestionar los riesgos asociados con la concesión. Y esta es una cuestión en la que nos topamos, sobre todo, con un problema: la Administración española carece de una “cultura de riesgo”, lo que se refleja en todos los ámbitos de su actividad: en la mente de sus trabajadores, y, muy frecuentemente de sus contratistas, subyace la certeza de que, tarde o temprano, las anchas espaldas del Erario acabarán haciéndose cargo.
Ahora bien, tan piadosa expectativa no cuela cuando se trata de invertir una buena cantidad de millones en una infraestructura. Porque los que, en último extremo han de financiarlos hace tiempo que han apreciado un giro copernicano en el régimen de responsabilidad de las Administraciones concedentes cuando la concesión no ha ido tan bien como las previsiones iniciales vaticinaban.
Esta ausencia de “cultura de riesgo” se traduce en la carencia de metodologías (que existen, por cierto, desde hace mucho tiempo, pero para las que ni los trabajadores públicos – a los que la maldición que expresaba ALEJANDRO NIETO ha convertido, casi exclusivamente, en operadores jurídicos-, ni los propios contratistas, están todavía adecuadamente preparados).
Lo cierto es que los estudios económico-financieros de la concesiones (-integrados en los estudios de viabilidad ex artículo 247 de la LCSP) prestan poca atención al riesgo. Como toda generalización, esta apreciación no es, del todo cierta: cuanta más “skin in the game” hay, más sofisticación adquieren los modelos financieros. Pero la propia atonía del sector concesional en España nos da cuenta de que lo que se hace no es suficiente. O dicho en otros términos, los financiadores no los están “comprando”.
En el ámbito en el que me he movido preferentemente en mi carrera profesional, el mundo local, el problema es, ciertamente, este. Los modelos financieros de los proyectos concesionales son, casi siempre, determinísticos. Se presentan entornos estables, en los que demanda y costes varían con cadencias invariables. Las infraestructuras se construirán en los presupuestos y plazos establecidos, la demanda del servicio crecerá con ritmos tranquilizadoramente previsibles y los costes de operación variarán según una regla estricta: la inflación crecerá a un ritmo razonable -y muchas veces, sin variaciones a lo largo de toda la duración del proyecto-, los trabajadores se conformarán con las subidas prescritas en el modelo, las infraestructuras se deteriorarán a un ritmo determinado y las averías se producirán, estrictamente, cuando lo prescriba el modelo. Un mundo ideal que, para que no haya resquicio para el error, se basa habitualmente en modelos puramente teóricos, en los que ingresos y, más a menudo, costes, tienen que ser estimados por un consultor independiente porque hace veinte o treinta años, cuando la Administración adjudicó la concesión anterior, se la “tiró” literalmente al concesionario y se olvidó de ella. Por lo que no existe un solo dato que permita modelizarla.
El problema es que, como decía Neils Bohr, “predecir es muy difícil, especialmente si es sobre el futuro”. Y modelos como estos lo que provocan es, por un lado, que la asignación de riesgos está altamente sesgada y que, vaya por Dios, casi todos los avatares que sufra la concesión sean automáticamente “riesgos imprevisibles”. Expresión que, claro está, definiría mejor lo que ocurre si la cambiáramos por “riesgos imprevistos”. Porque, lo cierto es que guerras, revoluciones, cambios en general en el tablero geoestratégico, sequías -o lluvias excesivas-, temporales, cierres de empresas y cualquier otro tipo de “fuentes de riesgo” han existido siempre. La cuestión es que, muchas veces, es más fácil (y ciertamente más barato) ignorarlas. Y esperar que todo vaya bien (cosa, cuanto menos, difícil en concesiones cuya duración anda siempre en los 20 o 25 años) y, si no, invocar el comodín del público (el riesgo imprevisible) a ver si hay suerte.
3. Y ahora, ¿qué?
Es verdad que el legislador, en los últimos años, ha hecho un buen trabajo dificultando la flexibilidad del aspecto financiero de las concesiones para atender adecuadamente estos riesgos. El precio cierto se ha convertido, por exigencias de la legislación presupuestaria, en fijo (pese a los muchos pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales contrarios) y sobre todo, la regulación de la revisión de precios, y una aplicación de la misma descuidada (lo barato es caro, y la elaboración de estructuras de coste teóricas -a veces idílicas- cuya semejanza con la realidad de la operación es muchas veces pura coincidencia, acaba pasando factura) ha convertido contratar a largo plazo con el sector público en algo bastante cercano a jugar en un casino.
El panorama, con todo, empieza a “moverse”. Un jugador destacado en este proceso creo que ha de ser la Oficina Nacional de Evaluación (ONE) creada por la LCSP (artículo 333), que languideció durante algunos años hasta la aprobación de la Orden HFP/1381/2021, de 9 de diciembre, por la que se regula su organización y funcionamiento. En un plazo sorprendentemente breve ha cogido velocidad, publicando una Guía para la evaluación de proyectos de concesión y una Herramienta de Evaluación que se pueden ver aquí. Y ya ha publicado un buen puñado de informes, de 2022 y 2023, que merece la pena analizar. No hay que olvidar que, de momento, su campo de actuación es relativamente reducido (concesiones de valor estimado superior a 1.000.000,00 de euros e incluyan medidas de apoyo público, bien mediante aportaciones directas, bien mediante respaldo de la financiación, y concesiones en las que la tarifa sea total o parcialmente, siempre que los gastos de establecimiento (como si el concepto no hubiera dado ya bastante guerra durante la vigencia de la LCSP 2007, la LCSP lo recupera) excedan de 1.000.000 de euros) pero la propia LCSP prevé la posibilidad de ampliarlo mediante Orden Ministerial.
Sin duda la ONE supondrá un revulsivo en la construcción de un arsenal metodológico que permita que el sector concesional coja en España nuevas fuerzas. Si sigue los pasos de la OIRESCON, en la que se encuadra, buscará formas innovadoras para adquirir un papel protagonista en la conformación de ese arsenal.
Hay, sin duda algunos riesgos, muy propios de nuestra Administración Pública y también de la falta de diligencia del legislador al implementar cambios sustanciales en los modelos (vuelvo a Don ALEJANDRO) por las que se rige. Corremos el riesgo de crear modelos concesionales de primera (bien estructurados, con estudios de demanda fundamentados, análisis de riesgos metodológicamente correctos, modelizados según “el estado de la técnica”) -los que tengan que ser sometidos al escrutinio de la ONE-y modelos de segunda, en los que los estudios previos se limitarán al máximo (porque son caros, por lo que seguirá bastando con “tirar” del ratón en la Excel para rellenar con la misma fórmula los veinte o veinticinco años de vigencia de la concesión). Y, ciertamente, hemos de tener presente la posibilidad, tan querida en nuestras Administraciones, de “rellenar” papeles (no se por qué, me vienen a la cabeza los planes antifraude). Ya he visto algún que otro estudio de viabilidad en el que aparece literalmente “pegada” la tipología de costes de la Guía de la ONE.
En definitiva, si queremos que el modelo concesional despegue en España, hemos de hacerlo atractivo para los que, en último extremo, deben poner el dinero. Lo que significa una mucho mayor sofisticación de los análisis, y, en lo que respecta a los riesgos, un estudio más pormenorizado de los riesgos y una asignación aceptable para los financiadores de los mismos (lo que excluye, obviamente, la línea de trabajo actual de largarle al concesionario, a lo bestia, el riesgo de demanda, entre otras cosas). Pero de este tema hay que hablar más despacio.